Olá, pessoal!!

Vocês já se depararam com licitante “coelho” em um processo licitatório?

É possível que vocês já tenham visto isso, mas talvez não sabiam que se tratava desse tipo de fraude.

O que é licitante “coelho”?

Em Pregão, uma prática conhecida como “Coelho” ou “Kamikaze” consiste em duas empresas participarem da disputa e uma delas “mergulhar” no preço, ofertando proposta muito abaixo das demais. Esse é o “coelho”.

Outros licitantes desistem dos lances, pois sabem que não podem cobrir a oferta.

Mas a empresa do esquema, numa combinação de movimentos, fica em segundo lugar, com um preço bem superior ao “coelho”, suficiente apenas para ultrapassar os demais.

Encerrada a etapa de lances, o “coelho” é inabilitado, por qualquer bobagem. Essa derrota já estava combinada. A empresa ganha em preço, sabendo que vai perder na habilitação. É uma empresa “kamikaze”.

Então, a segunda colocada é convocada a apresentar documentos. E vence a licitação com o preço que propôs, pois essa é a regra do Pregão.

Esse é um típico conluio entre licitantes. Uma combinação prévia para afastar concorrentes e direcionar o resultado do certame.

Para o TCU, "configura comportamento fraudulento conhecido como coelho a apresentação por licitante de proposta excessivamente baixa em pregão para induzir outras empresas a desistirem de competir, em conluio com uma segunda licitante que oferece o segundo melhor lance e que, com a desclassificação intencional da primeira, acaba sendo contratada por um valor superior àquele que poderia ser obtido em ambiente de ampla concorrência, sem a influência do coelho " (Acórdão TCU 754/2015 - P).

Então vejamos alguns entendimentos sobre conluio em licitação.

Primeiro: “prova” do conluio é algo difícil de obter. O mais provável é a detecção de indícios. É fundamental, portanto, reunir o conjunto mais robusto e convergente de indícios possível para fundamentar o caso concreto.

Assim entende o TCU: “é possível afirmar-se da existência de conluio entre licitantes a partir de prova indiciária. (…) Indícios são provas, se vários, convergentes e concordantes” (Acórdão 2.143/2007 – Plenário).

Provado o conluio, cabe declaração de inidoneidade, mesmo que não haja prejuízo. É o que também entende o TCU: “conluio para fraudar licitação autoriza declaração de inidoneidade dos participantes para licitar, ainda que inexistente débito decorrente de prejuízo ao erário” (Acórdão 785/2008 – Plenário).

Para deixar bem claro: não é necessária a contratação ou prejuízo, pois a fraude não exige a ocorrência do resultado (Acórdãos TCU nº 2179/2010, 2101/2011 e 2425/2012, todos do Plenário).

Entendi, mas como é que a gente detecta e comprova o conluio?

Basicamente, demonstrando vínculo entre os licitantes, combinação de esforços, coincidência de interesses e vontades.

Exemplo: propostas com idêntica padronização gráfica ou visual (Acórdão TCU nº 1.292/2011-Plenário).

Ou mesmo endereço, mesmo administrador (Acórdão TCU nº 730/2004-Plenário).

Ou inexistência no endereço do CNPJ (Acórdão TCU nº 3.190/2014-Plenário).

Ou ainda, mesmo procurador/representante (Acórdão TCU nº 1400/2014-Plenário).

Tenho certeza de que você está se perguntando: e empresas com os mesmos sócios, do mesmo grupo econômico ou da mesma família?

Pode isso?

Depende. O TCU já disse que não é proibido empresas com sócios em comum ou da mesma família participarem de uma mesma licitação (Acórdão nº 1400/2014-Plenário).

Mas, para o TCU, duas firmas que participam numa licitação com o mesmo controlador, procurador ou representante, ou seja, que estejam sob o controle da mesma pessoa, cometem o crime de fraude ao processo licitatório, por violar o princípio da competitividade (Acórdão nº 1400/2014-Plenário).

O importante, em todo e qualquer caso, é encontrar conjunto consistente de indícios que demonstram gestão comum de interesses das empresas em conluio.

Um conjunto consistente de indícios é suficiente para caracterizar o conluio e a fraude ao processo licitatório, cenário que leva à declaração de inidoneidade das licitantes.

Para o TCU, podem compor esse “conjunto consistente de indícios” elementos como:

·       empresas com mesmo endereço;

·       empresa que não existe no endereço indicado no CNPJ;

·       empresas com vínculos familiares no quadro societário;

·       mesmo engenheiro em ambas as empresas;

·       empresas em nome de beneficiário de programa social;

·       mesmo procurador/administrador;

·       mesma formatação nos documentos apresentados na licitação e mesmos erros ortográficos e gramaticais.

Especificamente sobre o esquema do “coelho” ou “kamikaze” em pregão, o TCU também já se pronunciou. Por meio do Acórdão 1793/2011-Plenário, o Tribunal verificou que recorrentemente, empresas que participaram de pregões, apresentam lances mínimos, e, ao serem convocadas pelo pregoeiro, desistem de forma repentina e injustificada, favorecendo o segundo colocado.

Para coibir a prática, os gestores públicos devem autuar processo administrativo contra as empresas participantes da fraude, com o fim de declará-las inidôneas. Não abrir processo poderá ensejar a aplicação de sanções aos servidores omissos. Veja precedentes nos Acórdãos 2143/2007, 785/2008 e 1433/2010, todos do Plenário.

No nosso curso de Combate à Corrupção em Licitações Públicas explicamos com mais detalhes outros casos de situações de fraudes em licitação.

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Até a próxima!!

Prof. Kleberson Souza